[21]从这个意义上说，动态规则反而更加静态，静态规则反而更加动态。

而现代社会的权力放任，也与集权主义思潮相伴随，凡集权主义盛行的地方，必有权力放任现象存在。当因权力缺席而致法律既未变成官员心目中权力的根据，又未成为其他主体心目中权力的准绳时，则面临一个直接后果：即权力制约之法律标准丧失，从而权力失约成为必然。

事实证明，权力的肥大必然是权利的瘦小，权力的任意则更是权利的消失，权力缺席状态下的权力推定其实就是权力任意，它使社会权利成为权力任意揉搓的面团。这使得我国虽然制定了一系列法律，包括和公权相关的法律，但权力在法律中的明细化、可操作化之呈示远远不足。奥斯丁指出：法律是一种责成个人或群体的命令…法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束和责成劣势者。80年代中叶以来，随着中国大陆经济改革和开放的发展，法律的管理功能被学者和政府日渐重视，但不少学者和几乎所有政府官员大率基于前述国家主义立场而言法律管理，因此，在管理关系中，总是把政府置于优位，而把管理相对方置于末位，从而把国家利益资源主要配置于政府。经济学家张曙光先生认为：国家权力既是个人权力的保护神，又是个人权利的最大最危险的侵害者[9]。

新中国50年法学沧桑，归根结底未摆脱国家主义法学观的左右，直到今天，虽然法学的其它内容发生了令人瞩目的变化，但法律本质论仍然经典不动，在国内近几年出版的几部影响较大的教材中，所奉尊的依然主要是国家主义法律观。视法律为暴力，这是数千年中国皇权主义政治秩序的基本观念，从而形成中国古代极为独特的法—刑—统的法律秩序模型。[6]［德］卡尔．恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第168页。

李珉不服一审判决，以适用法律不当为由，向天津市中级人民法院提出上诉。创制型案例中的合法性修辞，是法官裁判经验与智慧的表达，它不仅能够解决无法可司的裁判困境。1．为当事人/社会所接受是合法性修辞正当性的基础与来源。[40]同前注[14]，查士丁尼书，第5页。

法律的安定性和稳定性原则是指，法律不应当频繁地改动，因为它们不仅指导人们作出短期决定，也是人们制定长期计划的根据。在现代法治的话语体系内，依照民主程序制定的法律规则是法官裁决的合法性根据。

[4]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第348页。[25]与之类似，拉兹也主张，法律的适用于未来（不溯及既往）性、公开性、明确性、稳定性与符合自然正义原理等构成法治的主要特征。[5]卡尔?恩吉施则进一步强调：漏洞可能出现在一切法律的组成部分中。被告气雾剂公司与龙口市厨房设备用具厂与事故的发生具有因果关系，应当按照70%、30%分别承担责任。

质言之，合法性修辞受到其自身合法性的限制。这种坚持避免了对法院/法官集中权力的担心，是裁判获得正当性与合法性的要素之一。法院判决被告赔偿贾国宇医疗费等共计273257．83元，其中精神损害赔偿金10万元。[35]归根到底合法性修辞正当性的基础与来源，在于当事人/社会公众对裁判的接受与认可，这种接受与认可又以合法性修辞本身符合公平正义理念、坚持宪政分权原则、追求法治精神等条件为支撑。

该案发生时，还没有关于病人同意、医疗风险等问题的法律规定，判决中厦门市同安区法院、厦门市中院在判决书中也没有一处提及实体性法律规范，仅仅就因果关系、病人同意、手术合规等方面进行了推理论证。法律的安定性/稳定性被看作是法律的一种优良品质，波斯纳称之为一种善品[28]是一项值得追求的法治原则与法律价值。

所以，合法性修辞不仅仅是一种裁判方法，它更是我国现有政治权力架构与现代宪政原则的要求，是法院/法官在实践中必须为之的裁判选择。另一方面，合法性修辞必须对其形式上与实质上的正当性予以考量。

[7]H?L?A?Hart, The Concept of Law (SecondEdition), PeneIope A. Bulloch and Joseph Raz(ed.)，Oxford University Press, 1994, p.128. [8]徐国栋：《民法基本庳则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1的2年版，第143页。最后，就合法性修辞的内容来说，由于是在无法可司的基础上所为的裁判，也应该寻找广泛的民意基础以避免不必要的混乱。如果像一审法院一样，将原告捡到公文包的行为定性为拾得遗失物，则李理应当返还。[13]从修辞的定义来看，合法性修辞具有一种综合性意味。在合法性修辞中，规则创制的实质被依法判决的修辞与宣称所遮掩，这使当事人和社会公众相信法院/法官的裁决是在制定法规则下作出的。[17]所以，要求法官依法审判与遵守制定法规则，是现代文明生活的必然，而这也成为了法院/法官判决的合法性条件。

进一步的可能后果是，在纷争来临时，当事人无法依据制定法规则进行判断，法律被抛至一边，社会坠人无序化之中，法治轰然倒塌。用餐过程中，餐桌上正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸，致使贾国宇面部、双手被烧伤，其当即被送往中国人民解放军第262医院治疗，诊断结论为面部、双手背部深2度烧伤，烧伤面积8%。

李珉的上诉理由成立，应予支持。[17]参见［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第95页。

李绍华还明确表示一周内有知情送还者酬谢15000元，系向社会不特定人的要约。[5]［德］卡尔．拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。

法官进行合法性修辞，既要考虑形式上的正当要求，又受到实质上正当性的约束。在现代社会，不仅政治上的分权要通过法律、法治来保障和实践，而且生活中的各重要方面都围绕着法治原则展开，生命、自由、财产、秩序都只有在法治的支撑中才能得到保证。此时，公民会担心其权利被置于法官的肆意专断之中，文明社会也将面临被专制权力蹂躏的威胁，这显然是我们所无法接受和容忍的。当法律决定超越现状进人法律续造的领域时，也要努力使其获得最大限度的公认力：只有具有公认力的决定才能够为法治社会所接受，而不至于引起严重的冲突。

如前所述，创制型案例本身就是法官在法律规则缺失情形下进行裁判的一类案件，因此，无法可司实际上是法官裁决这类案件的前提。法律规则在创制型案例中的适用，是否与前文所说的无法可司相矛盾呢？笔者以为，这二者并不冲突：一方面，针对特定的生活问题，法律规则实实在在地缺失了。

4月12日，李绍华在《今晚报》刊登内容相同的寻包启事，声明一周内有知情送还者酬谢15000元。在人类进入文明社会之后，尤其是在近代世界，法律成为了社会控制的主要手段，[16]为个人的生命、健康、财产提供了强有力的保障。

[16]［美］罗斯科?庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第12萁。此时，如果允许有一个群体——法官——不遵守法律规则而凭借自己的意志、肆意裁判案件，那么，社会又将回到蒙昧状态，人类又将如霍布斯所说过上孤独、贫困、卑污、残忍而短寿的生活。

[26]See Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, 1979, p.81, pp.214—219. [27]同前注[25]，富勒书，第94-96页。4．在传统的法理论看来，法官应当严格适用法律规则，以使人们在日常生活中，或者在矛盾、纠纷产生之际能根据法律预测自己的行为，从而为自己的生活进行合理的规划，社会也因而变得有序。[18]依照传统的法理学观点，规则创制是立法者的职责，法官没有创制规则的权力魏德士认为：任何法律秩序都有漏洞。

在对行为定性时，天津市中级人民法院认为，朱晋华、李绍华先后在天津《今晚报》、《天津日报》上刊登的‘寻包启事，即为一种悬赏广告，这为案件的裁判奠定了基础。关于国家权力的具体分配，我国《宪法》规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，人民法院依照法律规定独立行使审判权。

一方面，合法性修辞是判决合法的表面论据和规则创制实质遮掩，在这种遮掩之下，法院/法官创制规则裁判案件，解决了无法可司的难题。四、结语 创制型案例是司法实践中的一类特殊案例，它是法官实践智慧的结晶，是弥合法律缺失/漏洞与生活事实的粘结剂。

但在判决书的最后部分却出现了据此，厦门市同安区人民法院依照我国《民事诉讼法》第64条第1款的规定，于2002年10月15日判决和据此，厦门市中级人民法院依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第（一）项的规定，于2002年12月10日判决的语句。同时，由于其产生的原因、自身的角色与内涵、价值追求等，使其具有自身的正当性与合法性，因而并不是法院/法官肆意裁判、权力专断的掩饰。